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作家 | 陈兆楠

体裁的广阔全国中，创作家们以笔为剑，以墨为锋，探索着东说念主性的复杂与普遍。但是，当创作的范畴触及成东说念主内容时，创作家们不仅要面对艺术抒发的挑战，更要警惕暗藏的刑事法律风险。

而自本年年中渐渐传出的数名海棠作家被持的信息犹如一记警钟，敲响在创作家的耳边，让咱们不得不再行谛视创作和传播此类内容所濒临的刑事法律逆境。它不单是是一个并立的案例，更像是一个缩影，反应出如深海先生、墨香铜臭、天一等作家在创作中所面对的刑事法律风险，值得咱们深切探讨和判辨。

先简要先容“海棠”案的情况。在本年年中，著名辘集体裁平台“海棠体裁城”发生首要运营事故，其旗下部分作家因涉嫌刑事犯警被警方羁押。其中一位网文作家“远上白云间”自7月23日起被警方以涉嫌制作、传播淫污物品谋利罪带走，现在仍处于羁押情景。其他平台亦不竭传出赢利较高的部分作家受到羁押的信息，部分读者反应储藏书橱内的书隐匿、无数作家转为未公开情景。

本文旨在以海棠案为切入点，分析在创作成东说念主向体裁作品（以下为便于征询，不那么准确地斡旋简称为“海棠文”）时可能碰到的刑事法律风险，以及创作家如安在法律框架内进行自我敛迹和保护。通过这一案例的分析，笔者但愿随意为创作家提供一个对于法律风险的警示，同期也探讨如安在尊重法律的前提下，赞佩体裁创作的解放与尊荣。

01

罪名组成要件及量刑尺度

传播淫污物品谋利罪，是指以谋利为蓄意，制作、复制、出书、贩卖、传播淫污物品的罪状，一般以为通过互联网复制、共享、展示亦属于传播的一种，因此若文章最终被认定为系淫污物品，且通过互联网发布这一文章获取到打赏或稿费，则极有可能组成传播淫污物品谋利罪。

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而根据关系国法解释章程，具体的量刑尺度如下：

肤浅翻译一下，该份2004年出台的国法解释作了以下章程：

1.淫秽电子信息被点击次数达到一万次以上的、或通过传播淫秽电子信息犯法所得一万元以上的，应当启动刑事模范立案追诉；

2.淫秽电子信息被点击次数达到五万次以上的、或通过传播淫秽电子信息犯法所得五万元以上的，应当在三年以上十年以下有期徒刑区间量刑；

3.淫秽电子信息被点击次数达到二十五万次以上的、或通过传播淫秽电子信息犯法所得二十五万元以上的，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑区间量刑。

可能会有读者一又友对上述的犯法所得对应的刑期莫得观念，但履行上这一罪名的量刑尺度是相对严苛的，团结犯法所得数额的情况下传播淫污物品谋利罪时常濒临较高的刑期，咱们不错用盗窃罪的犯法所得与对应刑期进行对比：

02

公安机关的办案标的

笔者向关系部门的一又友了解过此类案件的办案经由，一般而言，公安机关会先基于公共来信、来访、电话举报、辘集举报等表情获取涉嫌传播淫秽文章网站的陈迹，并经过初步浏览证据存在淫秽文章，对这一网站进行符号。

如该网站是建设在中国大陆境内，则可能还触及到扣押作事器拓荒，持捕作事器端庄东说念主；但若网站作事器建设于境外无法窥探扣押取证，则会对网站上的部分涉案文章进行录屏、截图取证，固定笔据。一般而言此类涉黄网站很难在境内赢得域名，因此主要建设于境外地区，关系部门难以践诺扣押取证（本案亦属于此种类型）。

随后关系部门会审查关系网站的活水jisoo ai换脸，一般网站向作家谱付稿费是通过经销商、配合方相对固定的几个国内账户转出。探讨到国内支付账户均系实名认证，因而一朝定位到关系的支付账户，则可通过往返活水获取到作家的账户及确凿姓名，并进行立案窥探、弃取刑事强制技能等步调。

03

“海棠案牍”的狡辩难点

根据传播淫污物品谋利罪的组成要件及关系量刑尺度，对这一类案件的狡辩可从以下三方面进行：

第一，应基于履行点击数再行认定指控的被点击数。

对被点击数的指控笔据时常依赖于网站作事器的里面数据，若未能扣押作事器无法获取里面数据，公安机关时常通过对网站外部露出的浏览数进行截图、录屏取证，固定关系文章的被点击数笔据。但外部露出的浏览数并不一定是确凿的被点击数，网站计算者可能出于谋利蓄意，东说念主为修改文章点击数，从而扩大网站影响，获取更多的告浮滥收入。因此狡辩东说念主可通过多种表情证据该网站是否存在虚增点击数的情况，从而动摇外部露出浏览数截图这一笔据果然凿性、关联性。

率领案例【第669号】罗刚等传播淫污物品谋利案裁判要旨

在得出基本的请求数测算值后，不管是 Web网站依然手机WAP 网站，在臆测履行点击数时，均需要摈斥以下方面虚增的、不屈方的点击数。

1.东说念主为确立的计数表情各异。如前所述不从1动手计数。还有计数表情呈典型倍数增长等，若是有笔据露出存在这些情况，均应给以合理扣除。

2.自点击数。根据行业败露，自点击表象无数存在，一是为了增多点击数目，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告讼师败露的公司自点击数高达10％，因为运营商联通公司章程，内容提供商后10 位实行末位淘汰，而东说念主气旺、业务量大、名次靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠策略。是以， 自点击作为在行业内由来已久，屡禁不啻，在臆测时应给以合理探讨。

3.有如实笔据证实并不错明确划分的无效点击数。咱们臆测的履行被点击数，应当指得胜有用的点击数，对于无效流畅和不得胜的观察所产生的点击数，若是有笔据解释而且随意划分，应当给以扣除。

刑事审判参考【第723号】杨勇传播淫污物品谋利案裁判要旨

要划分“点击数”与“履行被点击数”。网站计算者出于谋利蓄意，时常会念念方设法擢升网站点击率，从而扩大网站影响，获取更多的告浮滥收入。因此，淫秽网站的点击数随意反应其社会危害性的大小。但在实践中，一些淫秽网站为了营造阵愉快者获取更多的违法利益，有利将点击率计数器的启动值设为10万次甚而更多，或者将点击率计数器计数办法确立为点击一次计数10次甚而更多，还有些网站处理者切身或者指使、雇用少数东说念主理续点击淫秽电子信息，从而导致网站的点击数呈现虚增情景，不成确凿反应淫秽网站的履行危害。为贯彻罪戾刑相顺应原则，准证据定淫秽网站的履行危害，在臆测淫秽电子信息的履行被点击数时，如查明如实存在虚增点击数的情况，就应当扣除上述虚增的点击数。

第二，犯法所得的臆测认定。

对犯法所得的狡辩不错从两方面动手：1.部分赢利并非来自于传播淫污物品；2.莫得平直笔据解释犯法所得数额。

一方面而言，作家在海棠网上所撰写的文章并非一齐是淫污物品，如部分“净水文”可能不会被认定为系淫污物品，那么这一部分文章所对应的打赏和稿费应从犯法所得中扣除；

另一方面，如网站向作家谱付稿费是通过境外账户对接境外账户、现款表情或其他难以赢得笔据的阶梯进行，则不错主张认定犯法所得的笔据不及。

缺憾的是，据笔者所知，尽管海棠网在充值方面颇具反侦察意志，时常通过一些明面上“平方”的淘宝流畅提供充值端口，但海棠作家大王人平直通过微信、支付宝等国内实名账户阶梯罗致稿费、打赏，公安机关在定位到稿费发出方（即海棠的国内经销商、配合方等）的几个固定账户后，可平直通过查询账户活水的表情进行取证固定，在犯法所得上难有狡辩空间，且部分作家的赢利数额较大，时常濒临着不低的刑期。

第三，涉案作品是否组成淫污物品。

作家文章是否组成淫污物品这一问题是是否构罪的要害，若文章不被定性为淫污物品，则作家不会构老本罪，通过文章获取的打赏、稿费亦属于正当收入而不组成犯法所得，从而不会被充公。因此，淫污物品的判断尺度以及刚毅经由则成为狡辩的重中之重。

《中华东说念主民共和国刑法》第三百六十七条

本法所称淫污物品，是指具体描画性作为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、摄像带、灌音带、图片高出他淫污物品。

权衡东说念主体生理、医学常识的科学文章不是淫污物品。

包含有色情内容的有艺术价值的体裁、艺术作品不视为淫污物品。

诲淫，即指团结别东说念主产生淫欲；艺术价值，即指该物品所呈现出的文化价值、好意思学价值及艺术技能。从文义解释的角度来看，只须经刚毅认定具有艺术价值则不视为淫污物品。

在体裁界中，判断一部作品属于淫污物品抑或是具有艺术价值的体裁作品，基本的评价尺度是以作品的中枢立意、中枢创作蓄意起程，判断创作蓄意究竟是为激起东说念主的淫欲，抑或是两性描写仅是为作品的其他立意而进行作事的（典型例子如《金瓶梅》《色戒》）。

对于中枢立意的判断，不错基于两性描写在全文中的占比进行判断，如作品中大部分篇章用以描写故事配景、形容东说念主物脾气、展示戏剧打破，而少数的两性描写仅用于加强戏剧打破、丰润东说念主物形象，则不应被视为具有诲淫性。

但上述的分析仅是基于表面层面对刚毅尺度的分析，而对于作品是否具有艺术价值的判断，则攀扯到了实务中最为中枢亦然狡辩门径中最为防止的部分——由谁来进行判断、判断的尺度是什么？

《 <对于刚毅淫污物品权衡问题的申诉> 的批复》

公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫污物品的，不错由县级以上公安机关纪律部门端庄刚毅职责，但要指定两名政治、业务提示过硬的同道共同进行，其他东说念主员一律不得插足。

当事东说念主提议不同意见需再行刚毅的，由上一级公安机关纪律部门会同同级新闻出书、音像归口处理等部门再行刚毅。

换言之，刚毅职责是由纪律部门指定两名「政治、业务提示过硬」的同道共同进行，这一章程既莫得对刚毅东说念主员的好意思学修养提议要求，亦莫得对艺术价值的判断尺度进行界定，这导致实务中刚毅东说念主员本色上险些不会对作品的好意思学价值进行评估，仅通过「是否存在露骨的两性描写」来对作品进行判断。更何况，一般以为公安机关在刑事模范中的定位是辘集笔据，而对笔据进行定性、定量分析一般是第三方刚毅机关的职能。但在淫污物品的刚毅中，公安机关既端庄辘集笔据、又端庄对笔据的效能进行定性，属于既当指挥员又当评判员，刚毅意见的客不雅性、合感性势必会受到影响。

而探讨到行状单干不同、自身衰退本色刚毅智力等身分，法官时常相配依赖于刚毅机关出具的刚毅意见，并平直依据这一叙述作念出判决（与涉税犯警、私运犯警相似，大多数判决会平直认同税务机关、海关出具的叙述，即便叙述存在影响其解释力的要素，狡辩东说念主通过诸多角度论证叙述数据臆测有误，法官部分情况下仍会弃取叙述的数字认定为事实）。正因如斯，当下国法实践中对淫污物品的认定尺度本色上是过于宽松的，并最终导致传播淫污物品（谋利）罪的适用泛化。

但这并不料味着讼师对此窝囊为力，讼师可在审判阶段对刚毅意见生成过程中存在的模范性、本色性问题进行质证，如刚毅机构、刚毅东说念主员、东说念主数是否具备法定要求和禀赋，刚毅过程和刚毅形貌是否在刚毅意见中有迷漫的描画和纪录、送检材料是否缺失、刚毅形貌过程与效率是否存在细密的关联性因果性等等（典型案举例金华鹦鹉案中刚毅机构以鹦鹉的像片为检材，通过对像片进行刚毅来出具DNA分析叙述），并基于此主张原刚毅意见莫得笔据效能，央求再行刚毅，并要求法院根据关系法律限定，由地、市级的宣传、新闻出书、音像归口处理机关、公安机关等部门组成的刚毅组再行刚毅。此外讼师还可与当事东说念主家属协商，邀请一些在体裁鸿沟中具备专科性的大师出庭提供意见，从而影响法官心证，擢升无罪的可能性。

刚毅过程和刚毅形貌与效率是否存在细密的关联性、因果性存疑的例子之一

04

结语

写到此处，不由得五味杂陈。若是说真东说念主出演的色情成品可基于「拍摄自己就是对演员的性克扣，应当确保性资源的不可往返性，通过阻截通过性谋利的表情来减少性克扣」的阻截克扣方针来进行料理，但对于虚构色情成品而言（如千般R18向同东说念主文、galgame、里番等），似乎衰退一个明确的“受害者”（此处不征询未成年东说念主斗殴色情成品的问题，因为是否应该允许虚构色情成品在成年东说念主之间传播和如何防护未成年东说念主斗殴色情成品是两个问题），似乎在这个结构中，唯有“社会风尚”受到了伤害。

但是，正所谓“食色性也”，每个东说念主或多或少王人有性需求，这是当然的东说念主性体现。若是用一种极点的清教徒式说念德尺度来范例总计东说念主，甚而压制最基本的生理需求，效率只会导致东说念主们在名义上装作自高，而在擅自里却是男盗女娼，变成一种空虚的社会割裂。唯有正视这种需求，才能更合理地引导和调理，变成合理、相宜的社会范例。

在更无为的意旨上，性不雅念的健康发展是个体尊荣和社会朝上的标记之一。东说念主们在一个包容的环境中，随意更安祥大地对我方的情感需求，消解对性话题的玷污和诬陷。通过感性的征询和锻真金不怕火的监管步调，社会不错拖拉培养起既有范畴又具包容的文化氛围。这么的社会，既不会因刻板说念德压抑东说念主性，也不会放任作为失控，而是以灵通的魄力追求信得过的调解与尊重。

渴望这么的改日有契机收场。

[完]

陈兆楠

本科毕业于广东外语外贸大学。加入叶东杭讼师团队后，参与承办多起刑事案件，包括但不限于（辘集）开设赌场案件、涉黑案件、有利伤害/杀东说念主案件、毒品犯警案件、高新技巧企业合规不告状案件、虚开发票案件、纳贿案件、千般利用案件、千般性犯警案件等jisoo ai换脸，在职责中累积了一定的刑事办案教养。除办案职责外，在团队内摊派团队里面行政治务。

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